Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Vermögensabschöpfung bei Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften sowie bei Einziehungsbeteiligten
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Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Vermögensabschöpfung bei Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften sowie bei Einziehungsbeteiligten
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Bundesrat Drucksache 134/26 (neu)
10.03.26
Gesetzesantrag
des Landes Hessen
Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der
Vermögensabschöpfung bei Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften sowie bei
Einziehungsbeteiligten
A. Problem und Ziel
Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte sind nach der Grundsatzentscheidung des
Bundesgerichtshofes vom 28.07.2021 (Az. 1 StR 519/20, NJW 2022, 90) als
strafbare Steuerhinterziehung anzusehen. Das Bundesverfassungsgericht hat
klargestellt, dass es sich bei der Vermögensabschöpfung um einen überragend
wichtigen Allgemeinbelang handelt.
Bei den inkriminierten Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften ist es in aller Regel so,
dass nicht nur die Investoren und die beteiligten deutschen Kreditinstitute auf
Leerkäuferseite von den Geschäften profitieren, sondern insbesondere auch die sog.
Leerverkäufer (zur Funktionsweise zuletzt BGH, Urt. v. 08.07.2025, 1 StR 58/24,
Rn 19 ff., 23). Letztere sind für das Funktionieren von Cum-/Ex-
Leerverkaufsgeschäften unabdingbar. Sie stoßen den zweiten, inkriminierten Zahlungskreislauf an,
der in die Ausstellung der zweiten Steuerbescheinigung an den Leerkäufer führt, die
wiederum zur unberechtigten Erstattung nicht einbehaltener KapESt/SolZ in
Millionenhöhe führt. Für diesen Status werden die im Ausland ansässigen
Leerverkäufer, auf die der deutsche Fiskus nicht zugreifen kann, an den
inkriminierten Erlösen aus den Cum-/Ex-Geschäften beteiligt: Sie erhalten
regelmäßig einen Anteil an der Tatbeute in Millionenhöhe, der dem Anteil der
Leerkäufer entspricht oder in manchen Fällen sogar darüber liegt. Diese Zahlungen
erhalten die Leerverkäufer in einem sehr frühen Stadium der Cum-/Ex-Geschäfte -
vor Einreichung der Steuererklärung oder gar Erstattung der Kapitalertragsteuer
durch die Finanzbehörden - über Optionen, Futures und andere Finanzderivate oder
mittels anderer vertraglicher Gestaltungen ausgezahlt. Daher erlangen die
Leerverkäufer in diesen Fällen nicht „durch die Tat“ i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB, da
dies vor Versuchsbeginn nicht möglich ist. Dieser beginnt aber in den
Cum-/Ex-Fällen frühestens mit Einreichung der fraglichen (Körper-
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schafts-)Steuererklärung. In der Zeit davor ist daher auch nach der Rechtsprechung
des BGH ein Erlangen „für die Tat“ möglich (sog. Vorkasse-Fälle). „Für die Tat“
sind nämlich Vorteile erlangt, die einem Beteiligten als Gegenleistung für sein
rechtswidriges Handeln gewährt werden, jedoch nicht auf der
Tatbestandsverwirklichung beruhen (BGH, Beschl. v. 8.2.2023 – 1 StR 376/22
Rn. 9 m.w.N.). Allein bei der Tatalternative des § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB unterliegen
auch im Vorfeld der Tatbegehung erlangte Vermögensvorteile (Vorkasse) der
Abschöpfung (BGH, Urt. vom 16.4.2024 – 1 StR 204/23 Rn. 20). Dass die an die
Leerverkäufer geleisteten Vorauszahlungen später durch die Erträge aus der Straftat
auf Seiten des Leerkäufers mit der Erstattung der KapESt/ SolZ refinanziert
wurden, ist für die Vermögensabschöpfung nach Auffassung des BGH ohne Belang.
Allein der tatsächliche Zahlungsfluss ist maßgeblich; die Zuflüsse sind in diesem
Sinne nicht in finanzieller Hinsicht zu werten (BGH, Urt. v. 18.09.2024 – 1 StR
197/24, NZWiSt 2025, 164, 166).
Ein Kernproblem besteht sodann darin, dass in zahlreichen Fällen eine
Inanspruchnahme des Leerkäufers und der weiteren Mittäter auf Käuferseite
ausscheidet, weil die häufig allein zur Durchführung von inkriminierten
Cum-/Ex-Geschäften gegründeten inländischen Gesellschaften zwischenzeitlich
insolvent oder aus anderen Gründen aufgelöst und die dahinterstehenden
Gesellschafter ins außereuropäische Ausland verzogen sind. Es liegt auf der Hand,
dass der Fiskus dann endgültig geschädigt bleibt, wenn nicht der Leerverkäufer im
Wege der Vermögensabschöpfung in Anspruch genommen werden kann. In
anderen Fällen leisten die deutschen Leerkäufer bzw. die auf der Käuferseite tätig
gewordenen Kreditinstitute den vollständigen Ausgleich des Steuerschadens, da sie
von den Finanzbehörden in voller Höhe für den entsprechenden Steuerschaden
nebst Nebenleistungen in Anspruch genommen werden können.
Dies führt im Ergebnis zu der unbefriedigenden Situation, dass die Leerverkäufer,
die in der Regel zu den (Mit-)Initiatoren der Cum-/Ex-Leerverkäufe zählen, den
Millionenbetrag, den sie für ihre Tatbeteiligung erhalten haben, behalten könnten,
wenn nicht eine strafrechtliche Vermögensabschöpfung erfolgen würde. Dass ein
Mitinitiator und zentraler Akteur, ohne den die Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte
nicht funktionieren, seinen Teil der Erträge folgenlos behalten kann, ist nicht
hinnehmbar und läuft den bekannten Zwecken der Vermögensabschöpfung zuwider.
Zivilrechtliche Regressmaßnahmen gegenüber den Leerverkäufern spielen nach
derzeitigem Stand keine praktische Rolle, da die Leerkäufer mutmaßlich
entsprechende Reputationsschäden durch öffentlichkeitswirksame Zivilprozesse
vermeiden wollen.
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In anderen Fällen, in denen der Täter oder Teilnehmer etwaige Erträge, die er „für“
seine Tatbeiträge erhält und nicht an sich selbst, sondern zu
Verschleierungszwecken an eine von ihm kontrollierte Gesellschaft auszahlen lässt,
besteht die gleiche Problemlage. Beispiele hierfür sind etwa im Bereich der
Organisierten Kriminalität auftretende Täter, die im Gewand von juristischen
Personen Tatbeiträge im Vorfeldstadium erbringen und bei denen der Tatlohn an die
juristische Person fließt (z. B. im Bereich der kriminellen Kraftfahrzeugvermietung
an unter alias-Personalien auftretende Personen).
Die Schwierigkeiten etwaiger Einziehungsmaßnahmen liegen bislang darin
begründet, dass die Gesetzesfassung des § 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB infolge eines
Redaktionsversehens – dazu sogleich – missverständlich gefasst ist. In der jetzigen
Fassung lautet § 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB wie folgt:
„§ 73b Einziehung von Taterträgen bei anderen
(1) Die Anordnung der Einziehung nach den §§ 73 und 73a richtet sich gegen einen
anderen, der nicht Täter oder Teilnehmer ist, wenn
1.er durch die Tat etwas erlangt hat und der Täter oder Teilnehmer für ihn
gehandelt hat,“
2. …“
B. Lösung
Mit dem nunmehr vorgelegten Gesetzentwurf wird klargestellt, dass eine
Einziehung bei Dritten auch dann unmissverständlich möglich ist, wenn dieser die
Taterträge „für die Tat“ erhalten hat.
Mit der Übergangsregelung wird weiterhin klargestellt, dass auch solche
Sachverhalte von der Neuregelung erfasst sind, die sich noch im Ermittlungsstadium
befinden und die noch nicht verjährt sind.
C. Alternativen
Keine.
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D. Haushaltsausgaben ohne Erfüllungsaufwand
Keine.
E. Erfüllungsaufwand
E.1 Erfüllungsaufwand für Bürgerinnen und Bürger
Keiner.
E.2 Erfüllungsaufwand für die Wirtschaft
Es entsteht kein zusätzlicher Erfüllungsaufwand für die Wirtschaft.
Davon Bürokratiekosten aus Informationspflichten:
Keine.
E.3 Erfüllungsaufwand der Verwaltung
Keiner.
F. Weitere Kosten
Keine.
Auswirkungen auf das Preisniveau, insbesondere auf das Verbraucherpreisniveau,
sind nicht zu erwarten.
Bundesrat Drucksache 134/26 (neu)
10.03.26
Gesetzesantrag
des Landes Hessen
Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der
Vermögensabschöpfung bei Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften sowie bei
Einziehungsbeteiligten
Der Hessische Ministerpräsident Wiesbaden, 9. März 2026
An den
Präsidenten des Bundesrates
Herrn Bürgermeister
Dr. Andreas Bovenschulte
Sehr geehrter Herr Präsident,
die Hessische Landesregierung hat beschlossen, im Bundesrat die Einbringung des
Entwurfs eines Gesetzes zur Stärkung der Vermögensabschöpfung bei
Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften sowie bei Einziehungsbeteiligten
beim Deutschen Bundestag gemäß Artikel 76 Absatz 1 des Grundgesetzes zu
beantragen.
Ich bitte Sie, die Vorlage gemäß § 36 Absatz 2 der Geschäftsordnung des
Bundesrates in die Tagesordnung der Plenarsitzung am 27. März 2026 aufzunehmen und
sie anschließend den Ausschüssen zur Beratung zuzuweisen.
Mit freundlichen Grüßen
Boris Rhein
Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Vermögensabschöpfung
bei Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften
Vom …
Der Bundestag hat das folgende Gesetz beschlossen:
Artikel 1
Änderung des Strafgesetzbuches
Das Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998
(BGBl. I S. 3322), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 9. Januar 2026 (BGBl.
2026 I Nr. 3) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:
§ 73b Absatz 1 Nummer 1 wird durch folgende Nummer 1 ersetzt:
„1. er durch oder für die Tat etwas erlangt hat und der Täter oder Teilnehmer für
ihn gehandelt hat,“
Artikel 2
Änderung des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch
Das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974 (BGBl. I S. 469;
1975 I S. 1916; 1976 I S. 507), das zuletzt durch Artikel 13 des Gesetzes vom 27. März
2024 (BGBl. 2024 I Nr.109) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:
Nach Artikel 316p wird folgender Artikel 316q eingefügt:
„Art. 316q
Übergangsvorschrift zum Gesetz zur Stärkung der Vermögensabschöpfung bei
Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften
Wird über die Anordnung der Einziehung von Taterträgen bei anderen wegen einer
Tat, die vor dem … [einsetzen: Datum des Inkrafttretens des Gesetzes zur Stärkung
der Vermögensabschöpfung bei Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften] begangen worden
ist, nach diesem Zeitpunkt entschieden, so ist abweichend von § 2 Absatz 5 des
Strafgesetzbuches § 73b Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Strafgesetzbuches in der am …
[einsetzen: Datum des Inkrafttretens des Gesetzes zur Stärkung der
Vermögensabschöpfung bei Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften] geltenden Fassung anzuwenden,
wenn am … [einsetzen: Datum des Inkrafttretens des Gesetzes zur Stärkung der
Vermögensabschöpfung bei Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften]
1. die Verfolgung der Tat noch nicht verjährt war oder
2. die Einziehung noch nicht verjährt war (§ 76b des Strafgesetzbuches).“
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Artikel 3
Inkrafttreten
Dieses Gesetz tritt am Tag nach der Verkündung in Kraft.
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Begründung
A. Allgemeines
I. Zielsetzung und wesentlicher Inhalt des Gesetzentwurfs
Der Gesetzentwurf dient der Stärkung der Vermögensabschöpfung bei Cum-/Ex-
Leerverkaufsgeschäften durch die Klarstellung, dass eine Einziehung bei Dritten auch dann
unmissverständlich möglich ist, wenn diese die Taterträge „für die Tat“ erhalten haben.
Durch die Ergänzung des Wortlauts von § 73b Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 StGB um das
Merkmal „oder für die Tat“ wird die infolge eines Redaktionsversehens entstandene
Gesetzeslücke geschlossen, die andernfalls dazu führen würde, dass zentrale Akteure
wie Leerverkäufer ihre rechtswidrig erlangten Gewinne – die noch vor Versuchsbeginn
erhaltenen Vorauszahlungen – folgenlos behalten könnten. Die neue
Übergangsregelung in Art. 316q des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch stellt sicher, dass
auch solche Sachverhalte von der Neuregelung erfasst sind, die sich noch im
Ermittlungsstadium befinden und noch nicht verjährt sind.
II. Gesetzgebungskompetenz
Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes folgt aus Artikel 74 Absatz 1 Nummer 1
Grundgesetz.
III. Auswirkungen
Durch die Ausweitung der Strafbarkeit kann ein Mehraufwand für die
Strafverfolgungsbehörden entstehen, dessen Umfang derzeit nicht quantifizierbar ist. Im Übrigen
werden jedoch keine Mehrkosten entstehen. Für Bürgerinnen und Bürger und die
Unternehmen entsteht kein Erfüllungsaufwand.
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B. Zu den einzelnen Vorschriften
Zu Artikel 1 (§ 73b Abs. 1 Nr. 1 StGB – neu –)
Mit dem nunmehr vorgelegten Gesetzentwurf wird klargestellt, dass eine Einziehung
auf Seiten des Einziehungsbeteiligten auch dann unmissverständlich möglich ist, wenn
dieser Vorteil „für die Tat“ erlangt worden ist.
Von § 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 2b) StGB („Verschiebung des Erlangten auf den Dritten“) ist
der Sachverhalt jedenfalls in den Vorleistungsfällen, wie sie bei Cum-/Ex-Geschäften
auf Leerverkäuferseite regelmäßig vorliegen, ebenfalls nicht umfasst. Denn in den
Vorkassefällen kann die Entlohnung des Dritten nicht aus dem „durch die Tat“
Erlangten stammen, da die Einreichung der Steuererklärung des Leerkäufers erst zu einem
späteren Zeitpunkt erfolgt und der Leerverkäufer bereits im Vorfeld der Tat vorab
entlohnt wird.
Nach der ursprünglichen Fassung des Gesetzes war in der Literatur umstritten, ob
auch ein Erlangen „für die Tat“ vom Wortlaut erfasst ist. Dies ist teils mit dem Argument
abgelehnt worden, dass der Wortlaut eben nur von einem Erlangen „durch die Tat“ und
nicht von einem Erlangen „für die Tat“ spreche (so Schauenburg/Rossbrey, NZWiSt
2024, 381, 385 ff.; dies., wistra 2025, 72, 74; a. A. Bekritsky, NStZ 2022, 207, 209 ff.:
Kein Überschreiten der Wortlautgrenze).
Der Gesetzgebungsvorschlag entspricht dem Votum der Bund-Länder-Arbeitsgruppe
für Vermögensabschöpfung, die gleichfalls eine Klarstellung in dem hier dargelegten
Sinne angeregt hat. Die Bund-/Länder-Arbeitsgruppe hat zur Begründung ihres
Gesetzgebungsvorschlags folgendes ausgeführt1:
„Ein Grund für die Aussparung des für die Tat Erlangten ist in den
Gesetzgebungsunterlagen nicht ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus der Gesetzesauslegung, im
Gegenteil: § 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB soll den zuvor in § 73 Abs. 3 StGB normierten
„Vertretungsfall“ regeln (BT-Drs. 9525/8, 56, 66). Noch § 73 Abs. 3 StGB a.F. hieß es:
„Hat der Täter oder Teilnehmer für einen anderen gehandelt und hat dadurch dieser
etwas erlangt, so richtet sich die Anordnung des Verfalls […] gegen ihn.“ Damit waren
sowohl das Erlangen „durch“ wie auch das Erlangen „für die Tat“ erfasst. Es sind in
den Gesetzgebungsunterlagen keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der
Gesetzgeber hiervon abweichen wollte.
Auch eine systematische Betrachtung deutet darauf, dass § 73b Abs. 1 1. HS StGB
beide Erlangungstatbestände des § 73 StGB einschließt, da er sich auf die Anordnung
der Einziehung nach den §§ 73 und 73a StGB insgesamt bezieht. Dies ergibt
gleichermaßen die binnensystematische Auslegung des § 73b Abs. 1 StGB, da nur durch
diese Auslegung ein Gleichlauf der drei geregelten Fallgruppen möglicher
1 Bericht der BL-AG Vermögensabschöpfung, S. 68 f. (abrufbar unter https://www.justiz.bremen.de/pub-
likationen/bericht-zur-optimierung-des-rechts-der-vermoegensabschoepfung-21745).
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Dritteinziehung möglich wird. Sowohl der Verschiebungs- (Nr. 2) als auch der Erbfall
(Nr. 3) erfassen aufgrund der Verweisung auf § 73 StGB im 1. Halbsatz der Norm und
der deutungsoffenen Bezugnahme auf „das Erlangte“ beide Erlangungstatbestände.
Es wäre mithin systemwidrig, wenn der Vertretungsfall nur einen der beiden
Tatbestände erfassen würde.
Dieses Ergebnis der Auslegung der Norm widerspräche schließlich ihrem Zweck, die
Abschöpfung u. a. bei den sog. Vertreterfällen…zu ermöglichen. Sie enthält eine
Grundregel, wonach die aus rechtswidrigen Taten erlangten Vermögenswerte durch
Einziehung auch bei Drittbegünstigten abzuschöpfen sind…. Ein sachlicher Grund für
den Ausschluss des „Für-die-Tat-Erlangens“ ist demgegenüber nicht ersichtlich. […]
Die vorgeschlagene Formulierung ist aber aus mehreren Gründen vorzugswürdig: Sie
entspricht der vom Gesetzgeber mit dem Reformgesetz 2017 gewählten Systematik.
Aus der Formulierung des § 73 Abs. 3 StGB a.F. wurden zudem die verschiedenen
Fallkonstellationen abgeleitet (Verschiebungs-, Vertretungsfälle), die seit dem
01.07.2017 ausdrücklich gesetzlich geregelt sind. Die frühere Formulierung
wiederaufzugreifen, würde daher sehr wahrscheinlich zu Missverständnissen führen.“
Angesichts dessen liegt es nahe, dass es sich bei der bisherigen Fassung der Norm
um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers handelt, da die Gesetzesbegründung
keinerlei Hinweise dafür enthält, dass im Rahmen der Abschöpfung beim Dritten nach
§ 73b StGB (nicht nachvollziehbare) Unterschiede zwischen dem „durch“ und „für“ die
Tat erlangten zu machen sind.
In einer jüngst veröffentlichten Entscheidung hat der BGH nunmehr in einem obiter
dictum ausgeführt, dass der Wortlaut des § 73b Abs. 1 Nr. 1 StGB auf Fälle der
Einziehung „durch die Tat“ beschränkt sei (BGH, Urt. v. 8.7.2025 – 1 StR 58/24, BeckRS
2025, 21562 Rn. 31).
Es besteht daher gesetzgeberischer Handlungsbedarf zur Klarstellung bzw. Heilung
des Redaktionsversehens in § 73b Abs. 1 Nr.1 StGB. Denn der Gesetzgeber wollte
bei der Reform der Vermögensabschöpfung im Jahr 2017 „ein gesetzliches
Instrumentarium [schaffen], das eine effektive rechtsstaatliche Einziehung deliktisch erlangter
Vermögenswerte gewährleistet“ (BT-Drs. 18/9525, S.1) und nicht vertretbare
Abschöpfungslücken schließen (BT-Drs., a.a.O. S. 48). Solche Lücken würden aber, wie
ausgeführt, entstehen, wenn man dem Dritten den Anteil aus der Straftat beließe, den er
„für die Tat“ erlangt hat.
Dass es dann infolge der Vermögensabschöpfung gegenüber dem Leerverkäufer
betragsmäßig zu einem höheren Einziehungsbetrag kommen kann, liegt in der Natur der
Sache. Eine betragsmäßige Beschränkung der Einziehung auf den durch die Tat
verursachten „Steuerschaden“ oder das hierzu vom Täter spiegelbildlich Erlangte ist nach
der Rechtsprechung des BGH nämlich nicht vorgesehen. Dies führt zwangsläufig
dazu, dass es im Einzelfall zur Einziehung in einer Höhe kommen kann, die den
jeweiligen Ertrag der Straftat oder den aus ihr erzielten Erlös übersteigt (so BGH Urt. v.
8.7.2025 – 1 StR 58/24, BeckRS 2025, 21562 Rn. 40).
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Zu Artikel 2
Durch Nummer 1 wird eine Abweichung von § 2 Abs. 5 StGB statuiert, sodass die
Neufassung von § 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB auf Taten anwendbar ist, die vor
Inkrafttreten dieser Neufassung begangen wurden, sofern noch keine Verfolgungsverjährung
eingetreten ist.
Eine derartige Regelung bedeutet keinen Verstoß gegen das strafrechtliche
Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 StGB. Die Vermögensabschöpfung ist keine dem
Schuldgrundsatz unterliegende Nebenstrafe, sondern eine Maßnahme eigener Art mit
kondiktionsähnlichem Charakter, für die das strafrechtliche Rückwirkungsverbot des
Art. 103 Abs. 2 GG nicht gilt. Sie hat auch nicht dadurch Strafcharakter angenommen,
dass der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung
und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25.6.2021 in § 459 g Abs. 5 StPO die
Entreicherung als gesetzlichen Unterfall der Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung
der Einziehungsentscheidung gestrichen hat (BVerfG, Beschl. v. 7. April 2022 – 2 BvR
2194/21, NZWiSt 2022, 276 Rn. 67).
Die Regelung ist sodann anhand des allgemeinen - aus dem Rechtsstaatsprinzip
i.V.m. den Grundrechten abgeleiteten (vgl. Jarass/Pieroth/Jarass, 18. Aufl. 2024, GG
Art. 20 Rn. 94) - Rückwirkungsverbots zu messen. Wann eine Regelung am
allgemeinen Rückwirkungsverbots zu messen ist, hat das Bundesverfassungsgericht
insbesondere auch in seiner Entscheidung zu Art. 316j Nr. 1 EGStGB ausgeführt (vgl.
BVerfG, aaO, Rn 72):
„Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen
Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies einer besonderen
Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes,
unter deren Schutz Sachverhalte „ins Werk gesetzt“ worden sind. Es würde den
Einzelnen in seiner Freiheit erheblich gefährden, dürfte die öffentliche Gewalt an sein
Verhalten oder an ihn betreffende Umstände im Nachhinein ohne Weiteres
belastendere Rechtsfolgen knüpfen, als sie zum Zeitpunkt seines rechtserheblichen
Verhaltens galten.“
Das allgemeine Rückwirkungsverbot ist für die Zeit bis zum 01.07.2017 bereits deshalb
nicht einschlägig, weil die einschlägigen Taten - sofern es sich um eine besonders
schwere Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 3 AO mit einer Verjährungsfrist von
15 Jahren handelt (vgl. § 376 Abs. 1 AO) - teilweise vor dem 30.06.2017 unter dem
Regelungsregime von § 73 Abs. 3 StGB a.F. begangen worden sind. Dieser hat sowohl
das Erlangen „durch“ wie auch das Erlange „für die Tat“ erfasst. An das
rechtserhebliche Verhalten werden daher mit Blick auf die Neuregelung gerade keine belastenderen
Rechtsfolge geknüpft als zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Taten. Ein
Vertrauenstatbestand besteht bereits deshalb nicht, weil die Gesetzgebungsunterlagen, wie
bereits ausgeführt, keine Anhaltspunkte dafür enthalten, dass der Gesetzgeber von der
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ursprünglichen Rechtslage des § 73 Abs. 3 StGB a.F. abweichen wollte (vgl. nochmals
Bekritsky, NStZ 2022, 207 ff.).
Das allgemeine Rückwirkungsverbot greift jedoch ab der Geltung von § 73b StGB zum
01.07.2017, da mit dessen Neufassung eine Erweiterung des Anwendungsbereichs
bezweckt wird. Das Bundesverfassungsgericht unterscheidet bei rückwirkenden
Gesetzen in ständiger Rechtsprechung zwischen Gesetzen mit „echter“ Rückwirkung
(„Rückbewirkung von Rechtsfolgen“), die grundsätzlich nicht mit der Verfassung
vereinbar sind, und solchen mit „unechter“ Rückwirkung („tatbestandliche
Rückanknüpfung“), die nicht grundsätzlich unzulässig sind. Eine Rechtsnorm entfaltet –
grundsätzlich unzulässige – „echte“ Rückwirkung in Form einer Rückbewirkung von
Rechtsfolgen, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer
Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll. Demgegenüber ist
von einer „unechten“ Rückwirkung in Form einer tatbestandlichen Rückanknüpfung
auszugehen, wenn die Rechtsfolgen eines Gesetzes erst nach Verkündung der Norm
eintreten, deren Tatbestand aber Sachverhalte erfasst, die bereits vor Verkündung „ins
Werk gesetzt“ worden sind. Ein Tatbestand ist in diesem Sinn etwa dann
abgeschlossen, wenn Verjährung eingetreten ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.2.2021 – 2 BvL 8/19,
NJW 2021, 1222 Rn. 131, 134ff.). Letzteres ist bei Nummer 1 jedoch zu verneinen,
sodass eine „unechte“ Rückwirkung vorliegt. Gesetze mit unechter Rückwirkung sind
unter Beachtung der Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit
grundsätzlich zulässig (BVerfG, Beschl. v. 10. 10. 2012 – 1 BvL 6/07, NJW 2013, 145).
Mit Blick auf die im Kontext von Art. 316j Nr. 1 EGStGB bezüglich der dortigen „echten“
Rückwirkung durch das Bundesverfassungsgericht angeführten überragenden
Belange des Gemeinwohls, die mit der Vermögensabschöpfung verfolgt werden (vgl.
BVerfG, Beschl. v. 10.2.2021 – 2 BvL 8/19, NJW 2021, 1222 Rn. 82) kann hier nichts
anderes gelten.
Diese Überlegungen gelten in gleichem Maße für Nummer 2 der Neuregelung. Diese
knüpft letztlich an § 76a Abs. 2 S. 1 StGB an, wonach die selbständige Anordnung der
Einziehung auch dann zulässig ist, wenn die Verfolgung der Straftat verjährt ist.
Insofern sieht § 76b Abs. 1 S. 1 StGB eine eigene Verjährungsregel von 30 Jahren vor.
Nummer 2 ermöglicht demnach im Wege der selbständigen Einziehung einen über die
Verfolgungsverjährung hinausgehenden Rückgriff. Gleichzeitig liegt wegen der durch
§ 76a Abs. 2 S. 1 StGB verfassungskonform geleisteten Entkopplung der Einziehung
von der Verfolgungsverjährung und der 30-jährigen Verjährungsfrist des § 76b Abs. 1
S. 1 StGB auch hier lediglich eine grundsätzlich zulässige „unechte“ Rückwirkung vor.
Zu Artikel 3 (Inkrafttreten)
Artikel 3 regelt das Inkrafttreten dieses Gesetzes.
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